派遣过渡期将结束，用工单位有何高招？
来源：谢严兴|点击(0次)|时间：2016-09-05 18:31:10
2013年7月1日起，新修订的《劳动合同法》正式实施，其中最大亮点是对劳务派遣作出严格规范。2014年3月1日，人社部施行的《劳务派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》）明确用工单位应严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量（指用工单位签订劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和）的10%。为减轻部分劳务派遣用工集中单位的压力，国家设定了为期两年的过渡期，过渡期将于2016年3月1日结束。过渡期结束后，用工单位使用被派遣劳动者的数量超过用工总量的10％的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
用工单位，你们做好准备了吗？
如何理解《暂行规定》中关于2年过渡期的规定，首先需要明确以下三个时间节点：
一、《劳动合同法修正案》公布时间为2012年12月28日，实施时间2013年7月1日；
二、《暂行规定》实施时间2014年3月1日；
三、2年过渡期届满之日即2016年2月29日。
对于采取劳务派遣用工方式的单位，需根据以下具体情况区别对待，以求平稳过渡：
一、2012年12月28日前的劳务派遣用工超标，不论劳动合同和劳务派遣协议是2年还是更长时间甚至无固定期限，均可继续履行至期限届满，不受2年过渡期的限制，其中包括劳动合同和劳务派遣协议期限届满日超过2016年2月29日的情形；
二、从2014年3月1日起至2016年2月29日期间的劳务派遣用工比例超标，在过渡期内须整改达标，用工单位可以采取何种整改措施实施平稳过渡，是本文重点讨论的内容；
三、2014年3月1日前的劳务派遣用工比例未超过10%，2014年3月1日后可以继续新增劳务派遣用工，但总体劳务派遣用工比例不得超标；
四、2014年3月1日之前无劳务派遣用工，2014年3月1日之后才开始采用劳务派遣用工的，须严格遵守劳务派遣用工比例，不得超标；
五、对于2014年3月1日前发生的超比例劳务派遣用工，比例达标前，不得新增劳务派遣人员；
参考广东省人社厅“关于印发《劳务派遣调整用工方案参考样本》的通知”（粤人社函〔2015〕2963号）第三条我们可以得知，分流安置被派遣劳动者的途径分为以下几种主流形式：
一、转为本单位职工（以下简称“转正”）
1、经协商一致，将用人单位由劳务派遣单位变更为用工单位，劳动者在劳务派遣单位的工作年限计算为本单位工作年限（采取此种办法的，派遣单位可暂不支付经济补偿，今后由新的用人单位依法支付）。
2、由劳务派遣单位解除被派遣劳动者的劳动合同，原用工单位作为新的用人单位与被派遣劳动者订立新的劳动合同（派遣单位需支付经济补偿）。
二、出现法定情形依法退回（以下简称“依法退回”）
被派遣劳动者在过渡期内，出现符合《劳动合同法》第六十五条第二款，以及符合《暂行规定》第十二条第（一）项规定的情形的，用工单位可依法将被派遣劳动者退回给派遣单位，由派遣单位依法安置。
三、劳务派遣协议或劳动合同期满依法退回（以下简称“期满退回”）
1、用工单位与劳务派遣单位之间订立的劳务派遣协议在法定2年过渡期内期满，即2016年2月29日前，依法退回被派遣劳动者到劳务派遣单位。
2、在法定2年过渡期内（2016年2月29日前）被派遣劳动者的劳动合同期满，由劳务派遣单位依法终止被派遣劳动者的劳动合同或者将劳动者从用工单位撤回。
四、以外包方式改变合作内容和形式（以下简称“外包”）
用工单位采用与人力资源服务外包公司合作的方式，将其销售、行政、后勤、客户服务等职能中涉及人力资源方面的工作委托给人力资源服务机构，由人力资源服务机构招聘员工，通过培训、考核和日常管理等方式，组织员工完成合同约定事项的行为。人力资源服务外包业务属于新型的人力资源服务方式，其实质是劳务派遣业务的转型升级，外包与劳务派遣的本质区别在于：在人力资源外包关系中发包企业对人力资源外包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由人力资源外包单位自己安排确定。同时，外包单位的员工一般不使用发包单位的劳动工具和生产资料，而由外包公司配备。“外包”的具体实施方式类似于“转正”：
1、经协商一致，将用人单位由劳务派遣单位变更为新的外包公司，劳动者在劳务派遣单位的工作年限合并计算在新的外包公司的工作年限（采取此种办法的，派遣单位可暂不支付经济补偿，今后由新外包公司依法支付）。
2、由劳务派遣单位解除被派遣劳动者的劳动合同，新的外包公司作为新的用人单位与解除了派遣关系的劳动者订立新的劳动合同（原派遣单位需支付经济补偿）。
五、解除劳动合同离开本单位（以下简称“解除”）
1、劳务派遣单位与被派遣劳动者协商一致解除劳动合同，离开本单位。
2、被派遣劳动者提出解除劳动合同，离开本单位。
六、其他可能的方式（以下简称“其他”）
以下，我们就用工单位在过渡期内采取降低派遣用工比例的各种方式遇到的问题逐一介绍和分析，以帮助用工单位梳理思路、取长补短，根据各自企业的实际情况选定可行的方式，最终实现平稳过渡：
（一）、采取“转正”方式，需要解决和可能遇到的问题：
通常来说，用工单位采取将原有的被派遣劳动者转为与自己签订《劳动合同》的方式，是受到劳动者欢迎的。特别是对于一些在知名国企、银行、跨国公司里工作的被派遣劳动者，过去以“派遣员工”的身份在这些知名企业里工作，和直接与这些企业签订劳动合同的其他员工相比，往往有一种“二等公民”的屈辱感。由于降低了对所在用工单位的依赖感，进而影响了他们工作积极性和创造力。如今，这些知名国企、银行、跨国公司提出将超过10％比例的被派遣劳动者转换为与自己签订《劳动合同》，无疑对被派遣劳动者来说，是一种身份获得尊重、认同与承认的愉快体验。因此绝大多数劳动者对此的态度是欢迎的。但是在转换劳动关系的同时，往往会遇到不同程度的阻力，具体表现为：
1、究竟哪些岗位属于“临时性、辅助性或者替代性的工作岗位”？
所谓临时性、辅助性、替代性岗位，除了《劳动合同法》、《暂行规定》相关法律条款的概括性规定以外，按照通常的理解，是指除了公司、企业、事业单位主营业务主要岗位之外的工作岗位，例如生产制造企业中，运送原材料、保管员、记账员等，以及为生产、营销提供辅助性服务的驾驶员、推销员、后勤保障人员等，实质是指辅助人员的变化、更迭，均不会影响到生产企业的技术核心发挥、产品竞争力等。
目前，我国对替代性岗位还没有一个国家标准或统一的行业标准，有个别地区正在尝试制订本地区的行业标准，在2013年6月28日由北京市质量技术监督局批准的DB11/T494.12-2013“人力资源服务规范第12部分：劳务派遣”中，也没有就“三性岗位”的具体认定标准作出规范，这不能不算是一个缺憾。笔者有幸受到深圳劳动行政管理部门的邀请，目前正在参与研究起草《深圳市劳务派遣服务规范》以及《深圳市劳务派遣机构等级划分与评定》，希望未来深圳出台的地方标准能够实现“零”的突破。
为避免日后发生矛盾和纠纷。对于明确哪些工作岗位符合“三性”的特征，需要用工单位尽快召开员工大会或职工代表大会进行讨论和协商加以明确。
2、获得“转正”的为什么是“他们”？凭什么不是“我们”？
众所周知，用工单位无论是在过渡期内外，都仍然可以使用总量不超过10％的被派遣劳动者。所以尽管有相当数量的劳动者身份得到“转正”，但仍然会有10％比例的劳动者仍然作为被派遣劳动者的身份继续使用。
那么对于没有获得“转正”的劳动者，在心理不平衡之下，必然会提出质疑，甚至诉诸法律解决。在我们接受客户咨询的个案中，就有一批被用工单位认定属于“三性”岗位的劳动者，对于另外一批和他们相同岗位的劳动者获得“转正”的待遇“羡慕嫉妒恨”，随即提出劳动仲裁，要求劳动仲裁委员会和法院裁判其所在岗位不属于临时性、辅助性、替代性岗位而要求确认其与用工单位存在劳动关系。对于这类的诉求如何裁判，各地仲裁委或法院曾经莫衷一是、理解不一。对此我们认为：在仔细研读《暂行规定》的法律责任部分后，就会发现，几乎所有的关于劳务派遣核心规定的违法责任都须以行政处罚为前置条件。2015年《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》第11条对此作出了解释：
“问：劳动者以其岗位不属于临时性、辅助性或者替代性为由要求确认其与用工单位存在劳动关系的案件，是否可由仲裁机构或法院对事实进行直接审查，还是需以劳动行政部门认定劳务派遣单位违法派遣为前提条件?
答：对劳务派遣是否合法不宜由仲裁机构或法院进行直接审查，按照《劳动合同法》第九十二条的规定，应由相关政府部门认定违法派遣为前提。”
由此可以分析得出：用工单位对于没有获得“转正”的被派遣劳动者，一定要做好解释和安抚工作，稳定好他们的情绪，避免不必要的纠纷和损失。
3、“转正”不给“糖果”，“我们”也要闹。
笔者在接受客户公司咨询及代办客户公司委托的集体劳资谈判中，遇到过这种情况：一家位于广州的石化企业（以下简称“A公司”），从2014年3月1日至今，A公司在落实降低“劳务派遣用工比例”的安排中，向本公司使用的几千名派遣员工提出，要求他们改与自己重新签订劳动合同，大部分员工对于这种方式是欢迎、配合的。但是在实施过程中也发现，有几百名劳务派遣员工提出“若公司不支付既往年限的工龄补偿以及满足他们的额外加薪要求”，他们将拒绝放弃派遣员工身份，并将在2016年3月1日以后向劳动部门举报公司“无法”完成降低用工比例至10％以内的情况，并声称将要求劳动部门追究该公司的“法律责任”。该企业的部分被派遣劳动者对于用工单位自觉遵守法律的诚意横加责难，趁机提出超越法律规定的待遇要求，这种情况在当前并不少见。2015年杭州华三通信有限公司（惠普旗下全资子公司）上千员工声势浩大的举行罢工，理由之一乃是抵制中国惠普董事长毛渝南兼任华三通信董事长一职，而毛渝南被指有着一个特殊的身份：国民党特工头子毛人凤之子……按法律的规定，企业股权变动、企业名称变更、法定代表人变更甚至企业分立合并的，都不影响现有《劳动合同》的继续履行。但往往就是在这种情形下，部分劳动者趁机向企业提出不存在因果关系的诉求，甚至采取怠工、罢工、封堵道路等极端手段进行“维权”。败坏了社会风气、激化了社会矛盾。
所以采取“转正”这种方式降低派遣用工比例，也并非是一帆风顺的。
（二）、采取“依法退回”或“期满退回”方式，需要解决和可能遇到的问题：
采取“依法退回”的，也是用工单位常用的降低派遣用工比例的方式之一。但是基于当前法律法规的约束，“依法退回”的阻力和成本也不低。下面我们整理了一张表格：
1、短时间大批量的“依法退回”，会要了派遣单位的命。
根据上表可以看出，尽管法律对于用工单位按照《劳动合同法》第三十九条、第四十条第（一）、（二）项的情形向派遣单位退回劳动者并无特别的限制，但是在实践情况中，由于派遣单位往往因为无能力重新给被退回的劳动者安排新的工作岗位，会转而要求用工单位拿出符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条第（一）、（二）项的情形的证据，以便顺利与被派遣劳动者解除《劳动合同》。
再者，根据《暂行规定》第十二条的情形（即上表依据《劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十一条以及用工单位主体灭失、派遣协议期满终止的），用工单位退回被派遣劳动者的，派遣单位解除与其《劳动合同》受到极大限制。尽管有法律依据，上述情况下用工单位可以退回被派遣劳动者，但是这些情形在实践中往往难以实施。原因是当前的劳务派遣单位往往没有能力重新给被退回的劳动者安排新的工作岗位。我们举个例子说明：例如某家派遣单位同时服务于多家同行业的用工单位，例如同时在为“A银行”、“B银行”、“C银行”提供派遣服务。那么从A银行被退回的劳动者是窗口柜员的话，派遣公司就有机会将他重新派遣到“B银行”，因为前后用工单位都是银行，劳动条件不会发生太大改变，员工也容易接受。这也就意味着，派遣公司所合作的众多用工单位的业务面越相似、越单一，派遣单位安排劳动者重新就业的可行性越大；反观我们现有的派遣单位，大多为了生存和壮大，往往是什么行业什么岗位都接，各派遣单位之间也存在着无序的价格竞争，基本无行业协会进行横向协调，以至于从“A银行”被退回的劳动者，并无其他银行或相似岗位可供再派遣，无奈之下，只有解除劳动关系一条出路。
因此，用工单位若根据《暂行规定》第十二条的情形（即上表依据《劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十一条以及用工单位主体灭失、派遣协议期满终止的），用工单位在短时间大批量退回被派遣劳动者的，势必会给派遣单位造成重大负担。所以派遣单位往往在此之前就早已和用工单位“约法三章”，将按此条款退回的“待岗工资和社保”风险转嫁给用工单位。没有与用工单位“约法三章”的派遣单位将会不堪重负转而向被退回劳动者施压，逼迫他们尽早辞职，否则排派遣公司最终将被高昂的“待岗工资和社保”压垮。如若真有派遣单位因此“跑路”，我想最终的受害者除了劳动者本身外，用工单位最终还将不得不被逼站出来收拾残局。
2、大批不合法的“退回”，也会要了用工单位的命。
《暂行规定》第二十四条规定：“用工单位违反本规定退回被派遣劳动者的，按照劳动合同法第九十二条第二款规定执行”，《劳动合同法》第九十二条第二款规定“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。
由此可见，用工单位若以为只要出现危机，一概把劳动者“退回”给派遣公司，就可以高枕无忧，那就大错特错了。根据2013年7月1日修订后重新公布实施的《劳动合同法》可以看出：用工单位和派遣单位都是被拴在一条绳子上的蚂蚱。关于什么是“合法退回”、什么是“期满退回”，“退回”需要符合哪些条件，应当履行哪些义务，还需要认真研究，谨慎对待。
（三）、采取“外包”方式，需要解决和可能遇到的问题：
1、什么是“假外包、真派遣”？
《暂行规定》第二十七条规定“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”；上述规定用语虽然简练，但是不难看出，“外包”和“派遣”是存在本质的区别的。下面我们用一张表格进行对照说明：
从上表可以看出，从“派遣”升级到“外包”并不仅仅是所签订的“协议”或“合同”更换了名称那么简单。原用工单位若采取与人力资源公司合作，接受外包服务的，为不至于与劳务派遣相混淆，结合目前已经制订了较为明确判断标准的地方法规内容（《上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第十一条、天津市《劳务派遣用工参加社会保险有关问题暂行规定》第十条、山东省人力资源和社会保障厅《关于规范劳务派遣用工若干问题的通知》（鲁人社办发〔2015〕28号）第八条、《青岛市人力资源和社会保障局劳务派遣管理暂行办法》第三条等）、至少应该注意以下两点特征：
（1）发包单位（即原用工单位）不应直接参与劳动过程的管理，而应该体现为由外包单位对劳动者进行管理。具体的特征之一可以是：外包公司向发包单位派出管理人员，直接负责对劳动者进行劳动过程的管理并负责与发包单位衔接工作。发包单位与外包公司的劳动者并不直接与产生管理与被管理关系。
（2）外包单位应该为劳动者配发主要的生产资料、提供相应的劳动条件及场所。不应直接使用发包单位的生产资料及场所。
2、考查外包单位对发包单位所在行业的市场占有量，很有必要。
承前所述，若外包单位对发包单位所在行业的市场占有量具有较高的比例，那么这家外包公司将是可选的。因为这家外包公司对于发包单位要求撤换某个不合格的劳动者、并进行更换的要求，将能得到较高的达成率。这也是未来的外包单位是否具有市场竞争力的有力体现。
（四）、采取“解除”或“其他”方式，需要解决和可能遇到的问题：
1、采取“解除”的方式，基本上实施难度较大。
在笔者看来，若在企业生产经营规模不变的情况下，用工总量也应该不会发生大的变动。依法降低使用派遣员工人数和降低用工比例的问题，与是否需要与派遣员工解除劳动关系无关，仅需要改变派遣员工的身份即可。并且采取“解除”的方式，需要承担繁重的举证责任，并且或多或少需要支付相当数量的经济补偿或赔偿金，用工单位往往是不愿意大规模实施的，但是不排除根据劳动者个体的情形，个别采取“解除”的方式，或许会更合适。
2、通过增加用工总量的方法，或许可以缓解限期降低至10％的紧迫压力。
《暂行规定》第四条规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和”。
由此可以得出结论，即与用工单位订立劳动合同的人数越多，其采用被派遣劳动者的人数也将会越多，相应的可使用被派遣劳动者的人数也相对增大。那么如何增加与用工单位订立劳动合同的人数呢？笔者认为：这是《暂行规定》制订者不够严谨或者有意留下的“后门”。
众所周知，与用人单位建立劳动关系的方式，除了签订固定期限的劳动合同、以完成一定任务为期限的劳动合同以及签订无固定期限的劳动合同外，还有一个容易被忽略的形式就是建立“非全日制劳动关系”。根据《劳动合同法》的体裁结构和内在法理，“非全日制劳动用工”是与“劳务派遣”作为并列的一个小节列入《劳动合同法》第五章“特别规定”之内的。尽管《劳动合同法》第六十九条第一款规定“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”但是这并不妨碍用人单位与其签订《非全日制劳动合同》。因此“非全日制用工”也是与用人单位建立劳动关系的情形，在计算用人单位的用工总量时，理应计算在内。
再结合2015年广州市新出台的地方司法解释得到印证：《广州市劳动人事争议仲裁委员会、广州市中级人民法院民事审判庭关于劳动争议案件座谈会的意见综述》第5条规定：
“问：计算劳务派遣用工比例时，非全日制用工人数是否作为计算基数？
答：根据《暂行规定》第四条第二款、第三款的规定，非全日制用工以及其他与用工单位建立劳动关系的劳动者均应作为用工单位用工总量的一部分，作为计算被派遣劳动者所占百分比的基数”。
因此在一些大量使用非全日制劳动者的用工单位，或许可以稍微松一口气。笔者注意到，类似中粮食品下辖的 “金帝巧克力”公司，他们因为需要经常在节假日、休息日招募大量的非全日制劳动者帮助推销产品，所以这类公司在计算使用被派遣劳动者用工比例的时候，10％的派遣员工比例虽然不变，但可能会因为用工总量的增加，而获得一定比例的使用被派遣劳动者人数的宽松空间。
综上所述，从2014年3月1日人社部施行《暂行规定》以来，明确用工单位应严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。为减轻部分劳务派遣用工集中单位的压力，国家设定了为期两年的过渡期，过渡期将于2016年3月1日结束。在跨入2016年之际，我们不禁要问：在过去的近两年的时间里，各位用工单位，你们做好准备了么？如果在过去的两年里还没有有意识的采取措施降低使用被派遣劳动者的比例，现在才开始“临时抱佛脚”的话，或许还有1-2个月的时间可用。如果各位用工单位在2016年3月1日以后才看到笔者这篇小文的话，估计“抱佛的大腿”也不好使了哟！
